Mediazione, diritti indisponibili criteri di individuazione

Per il CNDCEC, in assenza di criteri legislativi, l’esame dell’interprete va svolto caso per caso

Lo studio “Diritti disponibili e indisponibili”, a cura della Commissione “Arbitrato e conciliazione” del CNDCEC, documento recentemente pubblicato sul sito internet dello stesso Consiglio nazionale, esamina alcune questioni relative all’oggetto della mediazione di cui al DLgs. 28/2010.
In proposito, si ricorda che l’art. 2, comma 1, del DLgs. 28/2010 estende l’ambito applicativo della mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale a chiunque, purché si controverta su diritti disponibili.
Inoltre, ai sensi dell’art. 12 del DLgs. 28/2010, l’omologa del verbale di accordo raggiunto in sede di mediazione è subordinata al riscontro, da parte del giudice, non solo della regolarità formale del documento, ma anche del fatto che si tratti di controversie concernenti diritti disponibili e che l’accordo non contrasti con l’ordine pubblico o con le norme imperative.
Solo il verbale omologato costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione in forma specifica, l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

A stabilire se si tratti di diritti disponibili – si legge nel documento del CNDCEC – è innanzitutto l’Organismo di mediazione e, in particolare, il suo responsabile in base alla domanda presentata dalla parte.
Il rifiuto di procedere alla mediazione va specificatamente motivato (art. 9 del DM 180/2010): il rifiuto collegato alla mera indisponibilità del diritto controverso senza ulteriori spiegazioni non è consentito e la “risposta negativa di comodo” è sanzionabile.

Ci si interroga, poi, sulla possibilità/dovere del mediatore di valutare la questione comunque prima di iniziare la sessione con le parti. Anche se la dottrina non ha raggiunto un orientamento unitario sul punto, il CNDCEC ritiene auspicabile, almeno nell’interesse delle parti, una “visione condivisa” sulla questione da parte del responsabile dell’Organismo e dello stesso mediatore.

Visione condivisa da parte del responsabile e del mediatore

Una volta individuato il soggetto incaricato della predetta valutazione, occorre capire quali siano i diritti indisponibili rispetto a quelli disponibili. In altre parole, per quali diritti oggetto di controversia sia possibile mediare.

Nel nostro ordinamento manca un criterio di distinzione. È stata la dottrina ad aver proceduto ad una definizione di ambiti sulla base di tale principio di massima: i diritti della personalità (dunque, i diritti alla vita, all’integrità fisica, all’identità sessuale) sarebbero indisponibili, inerendo inscindibilmente alla sfera individuale di un soggetto da cui non possono essere separati; i diritti patrimoniali, al contrario, sarebbero disponibili contando la volontà del titolare.
Tale regola, comunque, non è priva di eccezioni nella regolamentazione normativa. Pertanto – conclude il CNDCEC – l’esame della natura del diritto controverso va svolto caso per caso, tenendo conto di una serie di elementi: orientamenti della dottrina e tendenze evolutive della giurisprudenza, soprattutto con riferimento agli indirizzi assunti per il contratto di transazione e in sede di arbitrato.